Third Party Funding: en el contexto legal contemporáneo

I. Introducción al Third Party Funding

El arbitraje internacional comercial ha experimentado una transformación significativa en los últimos 20 años a raíz de la popularidad que ha tomado este mecanismo alternativo de solución de controversias. La razón de su creciente popularidad es el impacto que tiene su “privatización”, puesto que permite lograr un resultado con mayor celeridad, especialidad e imparcialidad a diferencia del tradicional y poco eficiente (en muchos casos) sistema de Justicia. Bien señalaba el Dr. Osterling en los años 2000 “La nueva ley de Arbitraje es la expresión de la decisión del Estado peruano de promover el arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materia comercial”. (Soto & Bullard, 2011).

A raíz de tremenda popularidad y efectividad, los comerciantes optaron por seguir esta jurisdicción e invirtieron en contratos mas efectivos y con clausulas arbitrales que garanticen la eficiencia y celeridad en sus posibles controversias. No obstante, el arbitraje no es gratuito, de hecho, los gastos arbitrales resultan bastante significativos tanto a nivel nacional como internacional. Ante ello surgió una figura particular conocida como “The Third Party Funding” (en adelante TPF), que busca financiar el litigio con la premisa que al momento de ganar (al financista) se le reintegre el capital invertido junto con una suma de intereses.

Por su parte, como indico el Dr. Carlos Ríos:

“El third party funding es un acuerdo en donde un litigante recurre a un financiamiento por parte de una entidad que es ajena a su representación legal. Este agente externo, un third party funder, financia la representación legal para, posteriormente, obtener una ganancia o beneficio. El financista puede ser un banco, un fondo de inversión, una compañía de seguros o incluso un individuo particular” (Ríos, 2017).

Además, Según un informe de la International Council for Commercial Arbitration (ICCA) y la Queen Mary University of London, el TPF ha crecido significativamente, con más del 80% de los encuestados en la comunidad arbitral reconociendo su uso frecuente en arbitrajes internacionales (ICCA, 2018).

Es preciso resaltar que el TPF ofrece ventajas como el acceso a la justicia y la reducción del riesgo financiero para las partes involucradas, pero también plantea desafíos en términos de transparencia, conflictos de interés y regulación. Este ensayo analiza el impacto del TPF en el arbitraje internacional, destacando el caso Essar vs. Norscot y evaluando la posibilidad de implementar el TPF en el arbitraje Nacional e Internacional.

II. Ventajas y Desventajas del Third Party Funding

Este modelo de financiamiento ofrece diversas ventajas para las partes en el arbitraje como el acceso a la justicia más eficiente, puesto que permite a las partes que no disponen de los recursos necesarios para financiar un arbitraje costoso acceder a la justicia. Esto es particularmente importante en disputas internacionales donde los costos pueden ser prohibitivos. Además, permite una reducción del riesgo financiero, ya que las partes pueden mitigar el riesgo financiero asociado con los costos del arbitraje, ya que el financiador asume estos costos a cambio de una parte de la compensación futura; también proporciona una mayor capacidad de negociación, puesto que las partes financiadas pueden negociar desde una posición de fortaleza, sabiendo que tienen los recursos necesarios para sostener el litigio hasta el final; entre otras muchas mas ventajas.

Asimismo, la Dra. Francesca Benatti menciona:

And that is not all: estudies on law and economics suggest that third-party funding may provide a market remedy because they allow risk averse plaintiffs to act more like they would act if they were risk neutral, allowing them to pursue meritorious cases they would otherwise forego simply because of risk aversion. This suggests that while litigation funding may expand the pursuit of some negative expected value cases, it may provide a significant benefit even for plaintiffs that are not budget constrained in allowing those plaintiffs to pursue meritorious litigation that defendants might otherwise escape or settle on terms that do not reflect case merits. (García Long,2019).

No obstante, no todo es perfecto con el TPF; también existen problemáticas que llaman mucho la atención, como la transparencia, puesto que la existencia y los términos del TPF puede generar problemas de equidad y conflictos de interés en el arbitraje. La ambigüedad en estos acuerdos puede llevar a situaciones donde una parte desconoce completamente el rol y la influencia del financiador externo. Asimismo, se suelen desarrollar conflictos de interés en la relación entre el financiador y las partes o los árbitros. Estos conflictos deben ser manejados cuidadosamente para mantener la integridad y la imparcialidad del proceso arbitral; aunado a ello el TPF se encuentra en una regulación inconsistente, puesto que la normativa del TPF varia significativamente entre jurisdicciones lo que puede generar incertidumbre y desigualdades en el proceso arbitral. Esta inconsistencia puede dificultar la previsibilidad y la equidad en el uso del TPF a nivel global, planteando retos adicionales para las partes y sus asesores legales.

En este segundo escenario, con respecto al problema del funcionamiento del arbitraje, surge la cuestión de la obligación de revelar los acuerdos de financiación.

Asi la Dra. Francesca Benatti menciona:

Although legal doctrine is almost unanimously in favor of disclosure, in practice third-party funding agreements are not revealed. Often it is the client who does not want to communicate the involvement of the fund, whether for reasons connected to its image or because it does not want to raise questions related to the ability to pay adverse costs. Above all there is a concern that the conditions of financing will become known, and that these might reveal predictions about the validity of the claim. (García Long, 2019).

Estas desventajas se plasmaron en el caso Essar Oilfields Services Limited vs. Norscot Rig Management Pvt Limited, en cuanto, se resaltó la irregularidad en la normativa sobre la recuperabilidad de los costos de TPF entre diferentes jurisdicciones. La decisión del tribunal en Inglaterra de permitir la recuperación de estos costos contrastó con las normas de otros países donde dichos costos no son recuperables, subrayando la inconsistencia regulatoria global y la incertidumbre que esto puede generar para las partes involucradas en arbitrajes internacionales. Este mismo caso será materia de análisis a continuación.

III. Analisis del Caso Essar Oilfields Services Limited vs. Norscot Rig Management Pvt Limited

El Tribunal Comercial de Inglaterra y Gales rechazó una impugnación contra un tribunal de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI), que permitió a Norscot recuperar los costos del TPF como parte de la indemnización por costos. La financiación en cuestión fue una tarifa de éxito pagada a un fondo de terceros, que cubrió los costos legales de Norscot. En cuanto al desarrollo del caso es importante resaltar que Norscot reclamó los costos de financiación del TPF como «otros costos» bajo el artículo 59 (1) (c) de la Ley de Arbitraje de 1996. El árbitro, Sir Philip Otton, determinó que estos costos eran recuperables como parte de los costos del arbitraje, no solo como intereses.

Posteriormente, Essar impugnó el laudo alegando que el árbitro se había excedido en sus facultades, pero el tribunal concluyó que el árbitro tenía la autoridad para otorgar estos costos.

La impugnación se basó en que los costos del TPF no eran recuperables según las Reglas de Procedimiento Civil (en adelante CPR), pero la Ley de Arbitraje es independiente del CPR.

Asimismo, el tribunal posee discreción bajo los artículos 61 y 63 para determinar los costos recuperables, incluyendo el TPF, siempre y cuando sean razonables y relacionados con el arbitraje. La conducta de las partes, la situación financiera, y la necesidad de recurrir al TPF fueron factores clave para determinar la razonabilidad y la recuperación de los costos.

La decisión final en el caso Essar vs. Norscot fue que el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales confirmó el laudo arbitral que permitió a Norscot recuperar sus costos de financiación de terceros. Específicamente, el tribunal decidió que estos costos podían considerarse como «otros costos» bajo el artículo 59(1)(c) de la Ley de Arbitraje de 1996, y que el árbitro tenía la autoridad para incluir estos costos como parte de la indemnización por costos del arbitraje. Así se puede concluir que la decisión en el caso Essar vs. Norscot subraya la importancia del “Third Party Funding” como herramienta para permitir el acceso a la justicia en arbitrajes internacionales. Sin embargo, también revela la falta de una regulación uniforme, lo que puede generar incertidumbre y desigualdad en el proceso arbitral. Esa misma falta de regulación consistente sobre el TPF puede llevar a desafíos como la transparencia y los conflictos de interés; por ello es crucial desarrollar un marco regulatorio claro que aborde estos problemas, asegurando que todas las partes estén informadas y que se mantenga la integridad del proceso arbitral.

El fallo en el caso Essar vs. Norscot representa un cambio significativo en la recuperación de costos de TPF en arbitraje. Este precedente podría influir en futuras decisiones y en la forma en que se regulan estos acuerdos, tanto en jurisdicciones nacionales como en el contexto internacional.

IV. Datos Estadísticos sobre el uso del Third Party Funding

El uso del Third Party Funding (TPF) en el arbitraje internacional ha experimentado un crecimiento significativo en la última década. Según un estudio de la Queen Mary University of London y la firma de abogados White & Case, el 39% de los encuestados reportó haber utilizado TPF en algún momento, y el 86% consideró que el TPF mejora el acceso a la justicia (Queen Mary University of London & White & Case, 2021).

Adicionalmente, el reporte de la International Bar Association de 2015 indicó que el 76% de los profesionales del arbitraje internacional encuestados apoyan la divulgación obligatoria de la existencia de un acuerdo de TPF, y el 63% está de acuerdo en que también se debería revelar la identidad del financiador. Esta necesidad de transparencia se justifica principalmente para prevenir conflictos de interés y salvaguardar la independencia e imparcialidad de los árbitros (International Bar Association, 2015).

Un informe de la Global Arbitration Review también resalta el crecimiento del TPF y su aceptación en diversas jurisdicciones, señalando que ahora es una característica clave en los procedimientos de arbitraje a nivel mundial (Global Arbitration Review, 2023). Por otro lado, White & Case observó que, aunque el TPF ha ganado terreno, todavía existen desafíos relacionados con la regulación y la gestión de conflictos de interés, los cuales son críticos para su implementación efectiva (White & Case, 2023).

V. Propuesta para regular the Third Party Funding en el Arbitraje Nacional e Internacional.

La correcta regulación del TPF en el arbitraje Internacional permitirá asegurar una mayor transparencia y equidad en el proceso, previniendo conflictos de interés y proporcionando un marco claro y predecible para todas las partes involucradas.

Es por ello que propongo ciertos puntos para un marco regulatorio internacional que vayan de la mano con la convención de Nueva York de 1958, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional y la Convención de Panamá, los cuales son los siguientes:

1. Implementar una obligación de divulgar la existencia de acuerdos de TPF y la identidad del financiador desde el inicio del procedimiento arbitral. Esta medida ayudara a prevenir conflictos de interés y garantizaría la transparencia en el proceso arbitral.

2. Limitar la influencia que los financiadores pueden ejercer sobre la estrategia legal y las decisiones del demandante, asegurando que las partes financiadas mantengan el control sobre su caso y la representación legal independiente.

3. Establecer directrices para que los tribunales arbitrales evalúen la razonabilidad de los costos financiados por terceros, asegurando que estos sean proporcionales y necesarios para la resolución del caso.

4. Crear mecanismos para sancionar el uso abusivo del TPF, como la presentación de reclamaciones frívolas o maliciosas, asegurando que el TPF se utilice para promover el acceso a la justicia y no para explotar el sistema arbitral.

Asimismo, el Arbitraje Nacional no debe ser ajeno a este enigma comercial, por lo que cabría la pregunta ¿Es viable introducir la figura del TPF en el arbitraje nacional? y la respuesta se contesta con otra pregunta, ¿Por qué no?, Muchos de los Arbitrajes comerciales nacionales se ven estancados puesto que las empresas interesadas o inmersas en conflicto no tienen el suficiente capital para poder costear los gastos. Seria prudente introducir esta figura del TPF en aras de proyectar una mayor eficiencia en dichos procesos arbitrales. Por ello propongo las siguientes directrices para la introducción del TPF en la Ley de Arbitraje Peruana.

1. Dentro del Articulo 14 de la LA que desarrolla la figura de la extensión del convenio Arbitral, introducir la existencia de acuerdos de TPF y la identidad del financiador desde el inicio del procedimiento arbitral. Esto beneficiaría a la legislación peruana al aumentar la transparencia y prevenir conflictos de interés en los arbitrajes comerciales.

2. Introducir directrices claras para que los árbitros peruanos puedan evaluar la razonabilidad de los costos financiados por terceros, asegurando que estos sean proporcionales y necesarios. Esto ayudaría a mantener la integridad y equidad en el proceso arbitral.

3. Incluir disposiciones que limiten la influencia que los financiadores pueden ejercer sobre las decisiones del demandante y su estrategia legal, garantizando que las partes financiadas mantengan el control sobre su caso.

VI. Conclusión

El TPF ha demostrado ser una herramienta valiosa en el arbitraje internacional, facilitando el acceso a la justicia y mitigando los riesgos financieros para las partes. Sin embargo, su implementación requiere una gestión cuidadosa de la transparencia, los conflictos de interés y la regulación. El caso Essar vs Norscot destaca cómo los tribunales pueden manejar los costos del TPF de manera equitativa. Para Perú, la adopción del TPF en el arbitraje nacional resultaría beneficiosa, siempre que se establezca un marco regulatorio adecuado y se promueva la transparencia y la capacitación.

VII. Fuentes de Información

Disclaimer: Por motivos de espacio, las referencias completas a las fuentes citadas no se incluyen en esta publicación. Sin embargo, en el ensayo original, se encuentran debidamente acreditadas y detalladas.