Reglas aplicables a la producción de documentos

En los países con tradición civilista, la regla que regula la carga de la prueba se rige por el principio “aquel que alega un hecho tiene que probarlo. Es así que el artículo 196 del Código Procesal Civil (CPC) peruano establece que “Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.” A su vez, el artículo 260 del CPC establece que “Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los documentos que tengan relación necesaria con el proceso.” Reglas similares podemos encontrar en los Códigos Procesales de todos los países de América Latina.

En Estados Unidos, sin embargo, la regla de producción de documentos es bastante distinta. Según la Sección R3120 del New York Civil Practice Laws and Rules, luego del inicio de un proceso “cualquier Parte puede notificar a cualquier otra Parte una solicitud para producir y permitir a la Parte buscando documentos (…) inspeccionar, copiar, probar o copiar cualesquiera documentos solicitados (…) que estén en posesión, custodia o control de la Parte que recibe la notificación” (traducción interna).

En el ámbito civilista, la parte solicitando debe identificar de la forma “más exacta posible” los documentos que requiere sean exhibidos. Mientras que, en el ámbito de la ley común, el pedido es mucho más amplio y general.

Estas diferencias no son menores y su implicancia va mucho más allá de los procesos judiciales o arbitrales en los que están involucradas las empresas. Así, las diferencias señaladas requieren que las empresas adecuen sus procesos, según la regla de producción de documentos a los que están sujetas. Por ejemplo, las empresas sujetas a jurisdicciones donde aplica el Discovery, deben tener una práctica de identificar sus documentos y comunicaciones privilegiadas. Asimismo, deben tener procesos de archivo de documentos y repositorio de información física y electrónica. Lo cierto es que las empresas de América Latina no están preparadas para un Discovery a la americana.

Las Reglas IBA sobre producción de documentos pretenden ser un punto intermedio entre la limitación absoluta de los países civilistas y la latitud absoluta del Discovery americano. No obstante, en mi opinión están más cerca del Discovery de la ley común que de la tradición civilista y por lo tanto, resultan un escollo importante en tiempo y dinero para las empresas en América Latina. No negamos el aporte que un Discovery puede tener en la definición de un arbitraje, dando una mejor idea a los árbitros, abogados y expertos de cual es la realidad de la controversia que se pretende resolver y aportando los medios probatorios necesarios para encontrar la verdad. Sin embargo, pocos actores del arbitraje se ponen a pensar en cual es el costo para la empresa.

Una empresa peruana, que no está acostumbrada a esta práctica, debe contratar a una empresa especializada en producción de documentos. Luego debe destinar un equipo especial para la producción de documentos (típicamente integrado por personal de Sistemas, Comercial, Recursos Humanos y Legal). Esto por supuesto sin considerar que los sistemas de archivo electrónico han ido sofisticándose cada vez más (desde cintas magnéticas hasta la “nube”) y que acceder a archivos magnéticos de hace solamente una década es un trabajo informático considerable y tedioso.

Obtenidos los documentos, deben ser revisados por los abogados internos para asegurar que tengan relevancia con el caso y, luego de revisados, deben ser cargados en algún sistema compartido para que el el Estudio de Abogados los seleccione, con el costo en honorarios que ello implica. Posteriormente, el Estudio de Abogados prepara el Redfern con los documentos que serán puestos a disposición de la contraparte y los que están protegidos por algún privilegio. Finalmente, el Redfern es discutido en una audiencia con el Tribunal para que absuelva cualquier controversia relacionada con la producción de documentos.

En mi experiencia, este trabajo es altamente costoso tanto en horas dedicadas por el personal de la empresa (distrayéndose de su labor diría) como en honorarios de abogados. Mas importante aún, en mi práctica profesional no conozco un solo caso en que se haya producido algún documento trascendente para la resolución del caso.

Los documentos “sensibles” normalmente están acompañados de algún privilegio de confidencialidad y cuando ello no es así, los abogados hábilmente encuentran alguna interpretación para probar el argumento de la Parte que produce el documento. Aunque no me he topado con esta experiencia, estoy seguro de que además existen casos en los que documentos sensibles simplemente se ocultan o se destruyen.

Quizás exista algún caso en particular en el que la producción de documentos bajo el Discovery americano o bajo las Reglas IBA pueda tener una relevancia importante, pero no comprendo cuál es su utilidad práctica como institución de manera general en el arbitraje en América Latina.

Recientemente, me toco negociar un contrato vinculado con el sector minero energético. Las partes en el contrato eran una empresa peruana y la subsidiaria peruana de una empresa asiática. El contrato era de largo plazo y trataba sobre un servicio cuyo monto involucraba varias decenas de millones de dólares. Por el monto involucrado y porque la matriz de una las Partes era de origen asiático, se negocio que las disputas se resolverían mediante arbitraje ICC en Nueva York (lugar de la ley del contrato también). En este caso, ¿cuál sería la justificación para que las Partes, que no son de origen americano ni tienen practica legal anglosajona, se sometan a las Reglas IBA para la producción de documentos?

Los Centros de Arbitraje nacionales e internacionales están muy preocupados con los costos del arbitraje, pero sus esfuerzos para reducir costos están enfocados en honorarios de los árbitros y las tarifas del Centro. Sin embargo, estos costos pueden ser marginales, frente al costo económico y en horas hombre que implica la producción de documentos.

Les propongo un ejercicio teórico (que no he realizado, así que el resultado que ofrezco es meramente intuitivo). Si sumamos todos los costos involucrados en la producción de documentos en arbitrajes bajo las Reglas IBA y restamos el monto adjudicado en aquellos arbitrajes donde la producción de documentos arrojo una prueba relevante para el caso, tengo la fuerte sospecha que el resultado es bastante deficitario.

Por ello, sugiero que la regla de producción de documentos en los arbitrajes sea la de una producción limitada, bajo el principio que “aquel que alega un hecho tiene que probarlo” y que, si se solicita la exhibición de documentos, debe identificarse clara y específicamente el documento que se solicita. Solo en el caso que las Partes lo hayan pactado en el Convenio Arbitral, se podrán utilizar reglas de producción de documentos más extendidas, como las Reglas IBA.