El convenio arbitral y el principio de la flexibilidad en el arbitraje

1. INTRODUCCIÓN. –

El convenio arbitral es un acto jurídico, eminentemente voluntario, que tiene como finalidad que, ante la existencia de un conflicto derivado, principalmente de una relación contractual las partes se sustraigan de la justicia ordinaria y puedan resolverlo por arbitraje, a través de expertos elegidos, en la mayoría de los casos, por las propias partes. La base del sistema arbitral es la confianza de las partes en los árbitros. Es decir, las partes escogen a quienes resolverán las controversias, que surjan entre ellas confiando que emitirán un laudo justo, aplicando las reglas que, de común acuerdo, las partes han pactado para su caso, así como los principios generales que deben regir todo arbitraje, dentro de los cuales se encuentra el Principio de Flexibilidad.

El Principio de Flexibilidad está referido a la posibilidad de que puedan “(…) las partes diseñar las reglas que regirán el trámite del proceso arbitral, tomando en consideración la complejidad de la materia controvertida en el caso concreto. Y en esa autorregulación, las partes establecerán los plazos para la presentación de los escritos principales (demanda, contestación, réplica y dúplica), la presentación de los medios probatorios (documentos, exhibiciones, testigos, peritos o y/o expertos), el número de audiencias a realizarse para la actuación de los medios probatorios, la fase de alegatos escritos e informes orales, el plazo para laudar, entre otros aspectos relevantes.”[1], y también está referido a que los árbitros pueden dirigir el arbitraje con reglas y actuaciones que se adapten a las necesidades del caso. Este principio es una característica particular del arbitraje que contribuye que las partes opten por esta vía para la resolución de sus conflictos, ya que, conforme a lo señalado, les permite que puedan establecer las reglas y parámetros que se adecúen mejor a la controversia, dentro de un proceso que también les permite que puedan elegir a las personas que consideren idóneas para resolver el conflicto.

Este artículo abordará aspectos del convenio arbitral y del principio de flexibilidad.

1. ANTECEDENTES.-

De acuerdo a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, -al referirse a la Ley Modelo CNUDMI- “la Ley Modelo está formulada para ayudar a los Estados a reformar y modernizar sus leyes sobre el procedimiento arbitral a fin de que tengan en cuenta los rasgos peculiares y las necesidades del arbitraje comercial internacional. Regula todas las etapas del procedimiento arbitral, desde el acuerdo de arbitraje, pasando por la composición y competencia del tribunal arbitral y el alcance de la intervención del tribunal, hasta el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral. Refleja un consenso mundial sobre los aspectos más importantes de la práctica del arbitraje internacional aceptados por Estados de todas las regiones y los diferentes ordenamientos jurídicos o sistemas económicos del mundo[2].”

La Ley Modelo CNUDMI, en cuanto al convenio arbitral, sugirió teniendo en cuenta las tendencias internacionales, dos propuestas para la regulación del convenio arbitral a efectos de que los países puedan adaptar y modernizar sus normas arbitrales, según sus sistemas económicos y las prácticas contractuales internacionales.[3] La primera propuesta[4] de redacción está referida a definir el convenio arbitral como un acuerdo de voluntades que debe ser plasmado por escrito, entendiendo por escrito cualquier forma en la que se deje constancia del convenio arbitral. A diferencia de la primera propuesta, la segunda[5] ha optado por mantener una definición amplia del convenio arbitral. Así las cosas, los países no solo podrían adoptar como requisito de forma que el convenio arbitral sea por escrito, sino que, además, podrían adoptar diferentes acepciones de lo que se debe entender por escrito.

La Ley de Arbitraje peruana (Decreto Legislativo 1071), para definir el Convenio Arbitral, ha seguido el modelo de la Ley Modelo de la CNUDMI con las enmiendas aprobadas en el año 2006 y ello puede ser apreciado en el artículo 13 de la Ley de Arbitraje que indica que:

1. “ El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.
2. El convenio arbitral deberá constar por escrito. Podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

3. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.

4. Se entenderá que el convenio arbitral consta por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica y la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax. 

5. Se entenderá además que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra. 

6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula de arbitraje constituye un convenio arbitral por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

7. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje, si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano.”

Como podemos ver, al conceptualizarse legislativamente lo que debe considerarse por Convenio Arbitral y cómo debe, este, formalizarse, vemos que la Ley de Arbitraje respeta el Principio de Flexibilidad, pues permite que el mismo se formalice de diversas maneras, sin mayores restricciones, con el propósito que las partes puedan acordar libremente la mejor manera para acceder al arbitraje y adaptarlo a sus necesidades.

El arbitraje nace a partir de una confluencia de voluntades que decide excluir la jurisdicción ordinaria como mecanismo prestablecido de resolución de conflictos que, en el caso de Perú es el Poder Judicial, para darle pase a un mecanismo distinto y privado de solución de controversias alternativo al Poder Judicial,  lo que equivale a decir que para que pueda accederse a un arbitraje, debe existir el acuerdo de voluntades de las partes, que deciden libremente, como requisito sine qua non, acudir a dicho medio de solución de controversias, a excepción de los arbitrajes forzosos, como pueden ser los laborales en cuestiones de negociaciones colectivas.

Consideramos necesario señalar que existen posiciones distintas con respecto a considerar si el arbitraje establecido en la Ley de Contrataciones del Estado es o no un arbitraje obligatorio o forzoso. Pareciera serlo, pero, desde mi punto de vista, el arbitraje regulado en la Ley de Contrataciones del Estado no lo es completamente, y decimos que no lo es completamente, pues siempre existe la decisión libre de contratar o no hacerlo y, por tanto, de involucrarse o no en el eventual arbitraje.

Como bien señala Luciano Barchi[6], para el caso de la contratación pública, los procesos y condiciones son uniformizados para la contratación de bienes y servicios, siendo estos publicados para que los postores conozcan de los términos y condiciones que regirán una determinada contratación, entre las cuales, se encuentra el convenio arbitral, que, además, como sabemos, es la Ley la que señala que los conflictos derivados de estos contratos se resuelven por arbitraje.

Atendiendo a esto, los potenciales postores tienen la libertad de participar o no del proceso de selección con la expectativa de ganar el concurso, pero siempre conociendo de antemano que, en caso de que surja alguna controversia derivada de dicho contrato, esta se resolverá a través de un arbitraje, y aun conociendo esta posibilidad deciden, libremente contratar.

2. Elementos esenciales del convenio arbitral

Ya hemos señalado anteriormente que el convenio arbitral es un acuerdo de voluntades que tiene como finalidad que las partes, de una relación jurídica, se sustraigan de la jurisdicción ordinaria para resolver sus conflictos derivados de dicha relación jurídica, a través de un arbitraje. Pero ¿cuáles son los elementos esenciales para su existencia? Considero que son: (i) la voluntad de someterse a arbitraje y (ii) la existencia de una relación jurídica determinada o determinable, contractual o de otra naturaleza cuyas eventuales controversias serán sometidas a arbitraje. Existe un tercer elemento que es importante, pero no es determinante para su existencia, que es la forma del convenio arbitral y al que también nos referiremos en los siguientes párrafos.

La voluntad de sometimiento a arbitraje:

Este elemento es la base de la existencia del convenio arbitral y, por consiguiente, del arbitraje, ya que, si no hay consentimiento para someter las controversias a arbitraje sustrayéndose de la justicia ordinaria, y con las salvedades de los arbitrajes obligatorios, el arbitraje no puede existir, pues, este nace a partir de la confluencia de voluntades; y en palabras de Bernardo Cremades[7], el convenio arbitral es la carta magna del arbitraje.

Ahora bien, es frecuente que las partes no regulen todos los aspectos del arbitraje que pueden ser necesarios para la resolución de sus controversias en el convenio arbitral, no obstante, ello no impacta en su existencia y exigibilidad, pues lo que la determina, es la manifestación y declaración de voluntad para someterse a arbitraje. En caso existan vacíos sobre ciertos aspectos, es posible suplir dichos vacíos con la aplicación de la Ley de Arbitraje o con algún reglamento arbitral al que las partes se hayan sometido. Por ejemplo, si las partes no han establecido la cantidad de árbitros que debe integrar el tribunal arbitral que resolverá la controversia, se aplicará, en nuestro caso, supletoriamente el artículo 19 de la Ley de Arbitraje que señala que, a falta de acuerdo sobre este extremo, serán tres los árbitros que conformen el tribunal.

La existencia de una relación jurídico contractual o de otra naturaleza cuyas eventuales controversias serán sometidas a arbitraje:

Cuando el convenio arbitral está incluido en un contrato, esto es, cuando es incorporado en una cláusula contractual, lo que no quiere decir que forme parte del contrato, pues el convenio arbitral goza de autonomía, las controversias que serán resueltas a través de arbitraje son las que se deriven de la relación jurídica plasmada en ese contrato, específicamente, pero el convenio arbitral también puede no estar incluido en un contrato, lo cual es perfectamente válido. En cualquier caso, lo que no debe ocurrir es que la voluntad declarada de someter las controversias a arbitraje sea genérica e imprecisa, sino que la relación jurídica cuyas eventuales controversias se someterán a arbitraje debe estar claramente definida.

Es así como la determinación de la relación jurídica cuyas eventuales controversias serán materia de arbitraje, aplica siempre, incluso cuando el convenio arbitral es plasmado en un documento distinto al contrato, o cuando está relacionado con una relación jurídica no contractual, porque también podrían someterse a arbitraje controversias derivadas de relaciones no contractuales o extracontractuales de libre disposición y con contenido patrimonial.

Tenemos, entonces, que el convenio arbitral es un acuerdo de voluntades por el cual las partes se sustraen de la jurisdicción ordinaria para resolver sus controversias respecto de una relación jurídica -determinada o determinable-, de origen contractual o no por arbitraje, y justamente así es como lo ha regulado el artículo 13 de la Ley de Arbitraje.

Pero ¿a qué se refiere la norma cuando hablamos de relaciones jurídicas no contractuales, o  de “otra naturaleza” a la que se alude en la Ley de Arbitraje?,  Sabemos que existen relaciones que, si bien no tienen origen contractual, son de libre disposición y tienen contenido patrimonial, por ejemplo, un problema de daños relacionado con una relación de vecindad entre dos personas, o un reclamo o disputa entre un propietario de un inmueble con la junta de propietarios, o la determinación de una indemnización como consecuencia de un accidente de tránsito, o por ejemplo un asunto derivado de la valoración, división y partición de la masa hereditaria. Como vemos hay diversas relaciones patrimoniales, de libre disposición cuyo origen no es contractual y que pueden ser materia de arbitraje. Para ello, es necesario, como no existe contrato previo, que las partes celebren un convenio arbitral que es la puerta de acceso al arbitraje.

En cuanto a las sociedades mercantiles y las relaciones de ellas con sus accionistas y funcionarios, es posible establecer como mecanismo de solución de controversias el arbitraje Estatutario, el cual, para que pueda activarse, resulta necesario que quede establecido en el estatuto. Respecto del origen o naturaleza del arbitraje estatutario, para unos será de origen contractual y para otros no, pues como sabemos el Estatuto de las sociedades alcanza a aquellos accionistas, administradores, funcionarios entre otros, que hayan suscrito el Estatuto, y también a los que se incorporen a la sociedad en todo momento, incluso si no suscribieron el Estatuto.

Sobre esto último, la Ley de Arbitraje, en la Sexta Disposición Complementaria indica que es posible que una persona jurídica establezca como mecanismo de solución de controversias, el arbitraje, incluyéndolo en su estatuto, siendo este  aplicable para resolver los conflictos entre la persona jurídica y sus miembros, directivos, administradores, representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones relacionados con la misma, en cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos. Es decir, alcanza aun a aquellos que no suscriben el acto constitutivo o, de ser el caso, la modificación del estatuto, pero que libremente deciden incorporarse a la sociedad como accionistas, y también a ciertas personas con las que la sociedad se relaciona como sus funcionarios o representantes cuando tiene incorporado el arbitraje como mecanismo de solución de disputas previamente establecido.

La forma del convenio arbitral:

Con la actual Ley de Arbitraje, los requisitos de forma del convenio arbitral se han flexibilizado, qué duda cabe. De acuerdo con el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, el convenio arbitral debe ser por escrito, no obstante, a diferencia de la Ley de Arbitraje derogada (Ley 26572), no establece, como sanción, la nulidad del mismo si es que no está por escrito. Es decir, en Perú, hemos pasado de tener un convenio arbitral que debía necesariamente ser celebrado por escrito, como solemnidad, a tener una regulación, que, si bien exige que el convenio arbitral debe ser por escrito, ha eliminado la sanción de nulidad, lo que quiere decir que la formalidad de que el convenio arbitral sea por escrito es solamente para probar su existencia. Como vemos, la norma ha flexibilizado, significativamente, la forma en que debe pactarse el convenio arbitral, eliminando la sanción de nulidad y favoreciendo que pueda pactarse de diversas maneras.

En línea con lo indicado precedentemente, el artículo 13 de la Ley de Arbitraje ha señalado que un convenio arbitral se entiende escrito de diversas maneras y no solo cuando es suscrito por ambas partes en un mismo documento como, tradicional y lógicamente podría entenderse. Esta norma señala que se considera que es por escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier manera, incluso si el convenio arbitral se pactó a través de la ejecución de ciertos actos o cualquier otro medio.  Pero ¿qué quiere decir esto último?, en nuestra opinión la Ley de Arbitraje, ahora, permite un convenio arbitral bastante libre, incluso por qué no, uno de manera verbal, que debe poder ser comprobado, y para ello por ejemplo, se puede utilizar una grabación. Recordemos que muchos contratos, hoy, se perfeccionan mediante grabaciones de voz, y respecto de ello, consideramos que, en estos casos, siempre que se haga clara y expresa referencia al convenio arbitral y a su contenido y por tanto que este se conozca perfectamente y quede constancia para su posterior consulta, podría, pactarse verbalmente grabándose el acuerdo.

La norma en cuanto a la forma del convenio arbitral es especialmente flexible y permite que también se considere que el convenio arbitral sea por escrito cuando se cursa una comunicación electrónica (mediante mensaje de datos) que pueda ser consultada posteriormente, lo que incluye información que ha sido generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como por ejemplo, correo electrónico, fax, telegrama, entre otros; o cuando se hace referencia en un contrato a un documento distinto de dicho contrato que contenga un convenio arbitral o a una cláusula de arbitraje, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato o que eventualmente ese convenio se aplique al contrato en cuestión.

Además, se entenderá que el convenio arbitral es por escrito, cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada, por una parte, sin ser negada por la otra.

Entonces, como se ha podido apreciar, bajo la Ley de Arbitraje peruana el convenio arbitral puede ser pactado de diversas maneras, siempre que su existencia pueda ser probada, de modo tal que, la Ley peruana de arbitraje, ha priorizado la flexibilidad frente a la formalidad, pero es necesario tener en cuenta que aun con esa flexibilidad, se tiene ser cuidadoso para tener alguna manera de probar la existencia del pacto.

I. Principio de Separabilidad del Convenio Arbitral

El Principio de Separabilidad del convenio arbitral tiene como finalidad proteger al arbitraje como mecanismo de solución de controversias. Se trata, pues, de un principio que, básicamente, pretende disociar el convenio arbitral cuando es una cláusula insertada en un contrato, a fin de evitar que quede afectada por las vicisitudes que pueda sufrir el contrato tales como la nulidad, anulación, rescisión, resolución o terminación por cualquier otra causa del contrato[8]. No regular este principio, como bien lo ha hecho la Ley de Arbitraje peruana permitiría que las partes incumplan el convenio arbitral, bastando que la parte que no quiere acudir al arbitraje ataque la validez o eficacia del contrato que contiene el convenio arbitral, impidiendo o dificultando que las controversias derivadas del mismo, puedan ser resueltas por esta vía.

En relación a lo mencionado anteriormente, el artículo 41.2 de la Ley de Arbitraje ha regulado dicho principio conforme a lo siguiente:

“El convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene un convenio arbitral.”

Como bien ha señalado Luciano Barchi, “La consecuencia más relevante que se desprende del principio de autonomía o separabilidad del convenio arbitral respecto al contrato es que los árbitros son competentes para decidir sobre la controversia que verse sobre la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato que contiene el convenio arbitral[9].” que no es otra cosa que lo que está establecido en el artículo 41.1[10] de la Ley de Arbitraje.

Atendiendo a lo anterior, podemos concluir que el Principio de Separabilidad o Autonomía del Convenio Arbitral es una herramienta de protección del arbitraje que asegura no solo el compromiso o pacto de las partes para someter sus diferencias a arbitraje, sino que también garantiza la competencia de los árbitros para determinar la validez del contrato y es una garantía de su competencia.

II. El Principio de flexibilidad en el arbitraje

Hemos visto que la Ley de Arbitraje, en cuanto a la regulación del Convenio Arbitral, se ha flexibilizado, si la comparamos con la ley precedente. Ahora bien, el convenio arbitral, contiene las reglas iniciales que las partes han determinado como las aplicables al arbitraje a través del cual resolverán las disputas que surjan o que hayan surgido entre ellas y como tal deben ser respetadas por las propias partes y por los árbitros. El Principio de Flexibilidad, es un principio fundamental y característico del arbitraje que lo diferencia del proceso civil por eliminar del arbitraje los formalismos innecesarios y permite adaptar el arbitraje a la naturaleza y circunstancias de la controversia, según la preferencia de las partes, pero siempre respetando lo que las partes pactaron en el convenio arbitral.

Cuando hablamos de flexibilidad en el arbitraje, lo primero que pensamos es en la inexistencia de reglas que marquen límites, es decir, en la ausencia de rigidez, pero no es tanto así, este principio también debe tener algunos límites y si hablamos de flexibilidad lo primero que debemos analizar es, sin duda, el convenio arbitral.

Como he señalado, la flexibilidad, si bien es un principio fundamental en del arbitraje, tiene ciertos límites y los más importantes deben estar contenidos en el convenio arbitral. Es así que, las disposiciones acordadas por las partes y establecidas en el convenio arbitral, deben ser cumplidas por estas y los árbitros y si bien serán interpretadas para ejecutarlas, hay que hacerlo cuidando de no modificar o alterar la voluntad de las partes.

En cuanto a la flexibilidad propia del convenio arbitral y de su forma, ya hablamos antes del artículo 13 de la Ley de Arbitraje, que permite que el convenio arbitral sea pactado de diversas formas, incluso, sin sancionar con nulidad cuando no fuera estrictamente por escrito.

En cuanto al ámbito de aplicación del convenio arbitral, las normas arbitrales aplicables otorgan un grado importante de flexibilidad a la interpretación del convenio arbitral y a sus alcances y, tal vez, el ejemplo más claro está en el artículo 40[11] de la Ley de Arbitraje peruana, que señala que el Tribunal Arbitral es competente para resolver las cuestiones conexas y accesorias a la controversia, esto es, permite al Tribunal Arbitral no solo conocer el petitorio preciso sino que también conocer y resolver aquellas cuestiones adicionales que se presenten en el arbitraje, siempre respetando el límite que impone el principio de congruencia, que implica que el árbitro no puede ir más allá de lo sometido a su competencia, debiendo existir congruencia entre lo resuelto por el Tribunal Arbitral y lo pedido por la parte.

Por ello, el Tribunal Arbitral tiene una tarea delicada para determinar aquello que es conexo o accesorio a la controversia con la finalidad de evitar la arbitrariedad de resolver por arbitraje aquello no amparado por el convenio arbitral.

Como se puede observar, la Ley de Arbitraje peruana ha otorgado un grado importante de discrecionalidad y flexibilidad al Tribunal Arbitral para conocer la controversia y resolver, permitiéndole hacerlo respecto de las controversias amparadas por el convenio arbitral y que han sido sometidas a su conocimiento, así como de las cuestiones que surjan del arbitraje y que sean conexas o accesorias al mismo. Esta posibilidad, permite, entonces, al Tribunal Arbitral ampliar el ámbito de su competencia, no resolviendo una controversia diferente de la que se somete a su conocimiento, sino analizando aquello que, como consecuencia del arbitraje, debe ser conocido, y eventualmente resuelto porque forma parte de la propia controversia o controversias que las partes le han solicitado solucionar. De este modo podrá el Tribunal Arbitral cuando la situación lo amerite extender su competencia, tal vez, más allá de lo que la literalidad pareciera amparar o cubrir, siempre que las partes hayan podido discutir dicho asunto en el arbitraje y se trate de un asunto conexo al sometido directamente.

Por ejemplo, el Tribunal Arbitral que debe  resolver una  pretensión a través de la cual le solicitan que deje sin efecto las penalidades debe analizar si se ha producido algún incumplimiento que genere la penalidad, si el cálculo de la penalidad ha sido correctamente realizado y si se ha respetado el procedimiento, de haberse pactado, para su imposición, a pesar de que ello no forma, explícitamente, parte de la pretensión, pues no solo es conexo a la controversia, sino que son aspectos que el Tribunal Arbitral debe analizar para cumplir con el encargo de las partes entorno a lo solicitado y que han sido sometidos a debate. Por lo tanto, la flexibilidad, es medular, pero su aplicación a los casos arbitrales debe ser cuidadosa, a efectos de no caer en arbitrariedades y exceder su competencia.  Importante tener en cuenta, además, que cuando el Tribunal Arbitral va a resolver o va a pronunciarse sobre un asunto conexo, pero que no ha sido referido por las partes, debe, previamente, darles la oportunidad para que se manifiesten y presenten sus planteamientos respecto de dicho tema, pues de lo contrario, no habrían sido “escuchadas” respecto de ese tema a ser analizado y resuelto.

Asimismo, también puede entenderse que es flexible el arbitraje cuando se debe determinar quiénes son las partes de un arbitraje y los alcances del convenio arbitral, pues al arbitraje solo acuden quienes son parte y, en principio, solo deben ser parte quienes lo suscribieron, pero la Ley de Arbitraje permite que se pueda extender el convenio arbitral a partes no signatarias, no a “terceros”, ello debe quedar claro, sino, solamente, a aquellos que si bien no firmaron el convenio arbitral, por la actuación importante que han tenido durante el iter contractual, deben ser considerados parte conforme el artículo 14 de la Ley de Arbitraje. De este modo, el artículo 14[12] de la Ley de Arbitraje considera verdaderas partes, a quienes participaron de manera activa y determinante, según la buena fe, en la negociación, celebración, ejecución, o terminación del contrato y a quienes pretenden derivar derechos o beneficios del contrato, aunque no hayan suscrito el convenio arbitral. Así, el convenio arbitral es flexible, también, respecto de las partes a las que comprende, pues para ser parte de un convenio arbitral y estar involucrado en un arbitraje, no se requiere necesariamente suscribirlo, así permite la participación en el arbitraje de aquellos que no lo suscribieron, pero que debe interpretarse forman parte de él.

El arbitraje como ha sido regulado en nuestra Ley de Arbitraje, también, es flexible en cuanto al procedimiento mismo, pues permite que los plazos, en algunos casos, pueden también ser modificados. Me refiero al artículo 34.4 de la Ley de Arbitraje, que señala que el tribunal arbitral podrá, a su criterio, ampliar los plazos que haya establecido para las actuaciones arbitrales, incluso si estos plazos estuvieran vencidos. Como se puede apreciar, permite al Tribunal Arbitral modificar los plazos aun cuando ya han vencidos. Pero la duda que nos deja este artículo es ¿a qué plazos se refiere? Está claro que el Tribunal puede modificar los plazos que determinó, pero ¿puede modificar los plazos de las partes? Es una pregunta que ha tenido respuestas positivas y negativas, pero la respuesta predominante, hoy en día, es que no pueden modificarse los plazos acordados por las partes, sea que estén en el convenio arbitral o en las reglas de los arbitrajes pactadas por las partes o las contenidas en los reglamentos de las instituciones arbitrales a los que las partes se someten, sin su aprobación.

Al respecto de esto último, un ejemplo claro y que ha sido objeto de debates e incluso anulaciones de laudo es si el Tribunal en aplicación del artículo 34.4 puede modificar el plazo para presentar una demanda, ampliándolo, luego de vencido. Ante esta situación, se han planteado anulaciones de laudo, por no haberse respetado el pacto de las partes, e incluso hay árbitros que han sido recusados, por haber favorecido a una parte, recusación por cierto discutible, pues los árbitros en principio no pueden ser recusados por las decisiones que tomen, pero la situación debe ser analizada caso por caso, pues cada situación es diferente y no puede generalizarse.

En mi opinión, si el plazo fue pactado por las partes, sea al someterse al reglamento de una institución arbitral o al participar de la redacción de las  reglas arbitrales, no debería modificarse por el Tribunal Arbitral, sin la aceptación de las partes, pero si son reglas que, unilateralmente, ha determinado el Tribunal Arbitral, en un arbitraje no sometido a un reglamento, podría hacerlo en aplicación del artículo 34.4 de la Ley de Arbitraje, claro está, siempre que otorgue el mismo plazo a la otra parte, garantizando el derecho de defensa, esto, sin embargo, no limita a los árbitros a extender actuaciones como audiencias o determinar la realización de nuevas actuaciones como una audiencia complementaria, o la necesidad de actuar alguna prueba.

Ahora bien con respecto a la flexibilidad en las reglas y plazos del arbitraje, las partes pueden determinar libremente las reglas que serán de aplicación para su caso, en función a las características de la controversia, siendo que, a falta de acuerdo, o de un reglamento arbitral aplicable, el tribunal debe decidir las reglas que considere más apropiadas, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y cuidando, siempre, de brindar a las partes un trato igualitario, así como suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

Como parte de las facultades con las que cuenta el Tribunal Arbitral se encuentran las referidas a la determinación de la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas y a la ampliación, de acuerdo a su criterio, de los plazos establecidos para las actuaciones arbitrales, aun cuando estos hayan vencido, a lo que ya nos hemos referido, por tanto, respecto de este asunto, el Tribunal Arbitral podría abrir nuevamente la etapa probatoria en un arbitraje, aunque previamente la hubiera cerrado.

Como podemos apreciar, el Principio de Flexibilidad permite implementar un sistema a la medida del caso, construyendo el arbitraje que mejor atienda a las necesidades de las partes, no obstante, esto no puede significar la ausencia total de límites o contenidos mínimos en el arbitraje.

Sin ánimo de entrar a discutir o cuestionar la naturaleza jurídica del arbitraje, como el arbitraje en el Perú está reconocido constitucionalmente como jurisdicción, existen pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en los que refiere «la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso» {STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9}.» Esto importa que aun siendo el arbitraje flexible y pudiendo adecuarse a las circunstancias y naturaleza de la controversia, el Tribunal Arbitral como director del arbitraje debe cuidar de que se cumpla con el debido proceso arbitral, es decir, básicamente otorgar a las partes los mismos derechos y las mismas oportunidades.

Sobre los plazos regulados reglamentariamente, algunos reglamentos arbitrales contemplan la declaración de renuencia, cuando no se presenta oportunamente la demanda o su contestación y como ejemplo, tenemos el artículo 31 del Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, el cual señala que “si, dentro del plazo aplicable, el demandante no presenta su demanda de arbitraje sin motivo justificado, el Tribunal Arbitral puede dar por terminadas las actuaciones arbitrales, salvo que la otra parte exprese su voluntad de continuar con el proceso, planteando pretensiones contra el demandante”. Esta norma dispone que si el demandante, sin justificación, no presenta su demanda en el plazo establecido, se deben dar por terminadas las actuaciones, previa consulta al demandado sobre si presentará reclamaciones contra el demandante, pues, claro está, habiéndose ya iniciado un arbitraje, puede tener interés en su continuación, pudiendo presentar reclamaciones contra el demandante. Sobre la ampliación de los plazos para presentar la demanda ya hemos hablado y señalado que es un tema que ha generado recusaciones y anulaciones de laudo, pero no podemos dejar de mencionar que conforme a este reglamento el tribunal puede ampliar los plazos de presentación de la demanda o su contestación, sólo si a su criterio la parte renuente justifica adecuadamente su incumplimiento. Evidentemente, para que sea justificada, la razón del incumplimiento no solo debe ser alegada si no que tiene que ser acreditada por la parte.

Si existe justificación suficiente para ello, el tribunal podrá ampliar el plazo y, de ser este el caso, tendría que cuidar de otorgar al demandado un plazo adicional igual para que presente su contestación.

Como se ha señalado anteriormente, los árbitros pueden modificar los plazos que ellos mismos han establecido, pero no necesariamente los de las partes o los de los reglamentos y, en este sentido, las salas comerciales se han pronunciado. Como ejemplo, tenemos que, en la Sentencia expedida el 07 de abril de 2011 en el Expediente N° 826-2010 sobre anulación de laudo arbitral iniciado por el Consorcio Tumbes contra el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Descentralizado – PROVIAS del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la Sala señaló que los conceptos de la relativización de la preclusividad, menor formalismo y flexibilidad que informan al arbitraje se deben emplear en otros casos y no en las reglas procedimentales establecidas por las partes. A continuación, se incluye una cita de lo señalado por la Sala:

“Este colegiado no comparte este criterio, pues tales nociones se deben emplear en otros casos y no en las reglas procedimentales establecidas por las partes; sobre estas últimas, podría considerarse la posibilidad de hacerlo, pero solo en circunstancias excepcionales (que incluyen situaciones de fuerza mayor o caso fortuito, pero en modo alguno se dirigen a justificar conductas erróneas o poco diligentes de las partes).

(…)

El Principio de flexibilidad, que da personalidad propia al proceso arbitral, lo caracteriza y configura una de sus distinciones respecto del proceso judicial, no está pensado en absoluto para violar acuerdos de las partes ni menos para  imponer de modo arbitrario una nueva regla por sobre aquéllos (como en este caso, modificando el plazo de 10 días y convertirlo en 11 días), lo que desnaturaliza el propio principio, lesiona la seguridad jurídica y, lo que es peor, afecta al principio de igualdad, que importa tratar a ambas partes en igualdad de condiciones sin romper la ley (en este caso proveniente del acuerdo) a favor de una de ellas para luego pretender componer el destrozo por medio de un forzadísimo y nada convincente otorgamiento de un día adicional a la otra parte para que se crea que se ha restablecido dicho principio/ derecho constitucional.”

Concluyó la Sala, indicando que, el principio de flexibilidad no está pensado para violar acuerdos de las partes ni para imponer de modo arbitrario una nueva regla, modificando el plazo inicial para convertirlo en uno más largo, lo que a su juicio desnaturaliza el propio principio, lesiona la seguridad jurídica y afecta el principio de igualdad, que importa tratar a ambas partes en igualdad de condiciones. Vemos entonces que entrar a modificar plazos de las partes puede ser un terreno pantanoso y peligroso, más aún ahora en nuestros días que se ha incrementado significativamente las anulaciones de laudos y esto podría ser una razón más, para ampararla.

Como podemos ver, la facultad de ampliar los plazos, no es un tema pacífico en nuestro medio, pues se hace una distinción, entre los plazos establecidos por las partes y aquellos otorgados por los árbitros, siendo la posición predominante la que concluye que la facultad de ampliarlos solo estaría referida a estos últimos.

Una cosa diferente y también vinculada al principio de flexibilidad es la posibilidad de dirigir las actuaciones arbitrales con la que cuenta el Tribunal, y adecuarlo a las necesidades del caso, de este modo, si una parte solicitara al tribunal arbitral que se disponga la realización de una audiencia no prevista o si en tribunal lo requiere, como podría ser el caso de una audiencia extraordinaria informativa sobre hechos, el tribunal arbitral podría acceder a tal pedido, u ordenarla, pues, a pesar de no estar prevista en las reglas del proceso, no violenta un pacto de las partes, el trato equitativo de las partes o los plazos pactados.

Como se podrá apreciar, hasta este punto la aplicación del principio de flexibilidad es amplia, en la medida de que el mismo se manifiesta, ya sea en la adopción de las reglas del proceso por las propias partes o, en su defecto, por el tribunal arbitral; o, finalmente, por la facultad que tienen los tribunales arbitrales para disponer actuaciones adicionales o en defecto de disposiciones preestablecidas, para el adecuado desarrollo del proceso, pero su aplicación tiene límites, pues no puede transgredir el pacto de las partes y los derechos de las partes al trato igualitario ni la posibilidad que tienen de ejercer su derecho de defensa.

Dicho lo anterior, es necesario considerar que el principio de flexibilidad no debe hacer que los árbitros caigan en la “paranoia del debido proceso” y acepten todo lo que las partes pidan sin justificación alguna y a veces bajo amenazas de que se están violando sus derechos. La paranoia del debido proceso no es otra cosa que el exceso de cautela de ciertos árbitros que, en lugar de optar por hacer respetar las reglas y pactos, acceden en reiteradas oportunidades, a lo que piden las partes bajo la excusa de llevar a cabo un arbitraje justo y justamente este exceso hace que en algunos casos se pierda el rumbo del arbitraje y se afecten las propias reglas del arbitraje u otros principios como el de celeridad.

Como regla, la flexibilidad permite implementar un sistema a la medida del caso, construyendo el arbitraje que mejor atienda a las necesidades de las partes, sin embargo, ocurre, en algunas ocasiones que, llegado a un momento determinado del arbitraje, alguna de las partes intenta infringir estas mismas disposiciones que aceptó al inicio del arbitraje por diversos motivos que, normalmente están relacionados a la presentación tardía, sin justificación de escritos y pruebas, utilizando el Principio de Flexibilidad como argumento para pretender que el Tribunal Arbitral amplíe plazos vencidos. En este punto los árbitros deben tomar decisiones poniendo en la balanza todos los elementos con los que cuenten para que sin caer en excesos como la paranoia del debido proceso resuelvan concediendo o negado lo pedido, pues conceder siempre lo pedido podría.

Existen algunos tribunales arbitrales que aceptan estas presentaciones tardías e invocan la flexibilidad del arbitraje para evitar generar cuestionamientos a sus decisiones y conceden a la contraparte un plazo para contestar la prueba o el escrito presentado[13]. Bajo este esquema, podría entenderse que es en aras de que el derecho de defensa quede garantizado, sin embargo, el trasfondo de esta situación es en realidad el incumplimiento de las reglas que las partes acordaron y a las que se sometieron libremente, y a través del cual no se estaría afectando los derechos de las partes, pues el incumplimiento de los pactos no puede ampararse.

Una de las principales razones de la existencia del Principio de Flexibilidad en el arbitraje es, justamente, permitir “(…) al tribunal arbitral tomar decisiones sobre la organización del procedimiento que tome en cuenta las circunstancias del caso, las expectativas de las partes y de los miembros del tribunal arbitral, así como la necesidad de una resolución de la disputa justa y eficiente[14].” Es por esta razón que las partes prefieren acudir al arbitraje que ventilar sus discrepancias en el poder judicial, dado que en este último existe una preclusión sumamente rígida, lo cual no sucede en arbitraje ya que en el arbitraje la preclusión es relativa.

El problema con la decisión del Tribunal Arbitral de aceptar escritos y pruebas tardías es que los objetivos previstos al acudir a un arbitraje, como mecanismo de solución de controversias, de manera eficiente, quedan totalmente de lado, dado que “Si las partes han tenido igual oportunidad de presentar sus posiciones, han aceptado las reglas dispuestas al inicio del arbitraje y nunca las objetado, no existe razón válida para que luego presenten documentos o evidencia incumpliendo dichas reglas. Al hacerlo, y al permitirlo el tribunal, una parte está actuando de manera arbitraria en desmedro de su contraparte. Es esta última la que tendrá que asumir los mayores costos en tiempo y dinero de los actos de su contraparte[15].”

Por consiguiente, el Principio de Flexibilidad debe ser aplicado por el Tribunal Arbitral cuando el caso lo amerite, siendo que la flexibilidad no permite per se la presentación tardía de pruebas y escritos y tampoco su mera existencia obliga al Tribunal Arbitral a aplicarlo solo porque una de las partes se lo ha solicitado.

Es importante reconocer que la aplicación de la flexibilidad es una facultad del Tribunal Arbitral que puede ser utilizada frente a ciertas situaciones, más no es una obligación que deba ser siempre aplicada con la finalidad de desconocer las reglas arbitrales previamente pactadas y al aplicarlo al siempre debe existir una ponderación entre los derechos de las partes, por un lado entre el derecho a seguir un proceso eficiente y obtener una resolución dentro lo pactado y plazos razonables o por otro lado el derecho a exigir reiteradamente presentaciones o actuaciones fuera de lo establecido bajo pretexto de no restringir sus derechos.

FUENTES

[1]         VARGAS SOTO, Sheilah. Preclusión y flexibilidad: oportunidad de presentación de la prueba en el arbitraje. En: https://ius360.com/preclusion-y-flexibilidad-oportunidad-de-presentacion-de-la-prueba-en-el-arbitraje-sheilah-vargas-soto/

[2]         En: https://uncitral.un.org/es/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration

[3]         Enmiendas aprobadas en julio del año 2006 al párrafo 2 del artículo 1, del artículo 7 y del párrafo 2 del artículo 35, el nuevo capítulo IV A que sustituye al artículo 17 y un nuevo artículo 2, referidos a la definición del convenio arbitral y sus características.

1. El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.
2. El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
3. Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
4. El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella consignada es accesible para su ulterior consulta. Por “comunicación electrónica” se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por “mensaje de datos” se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.
5. Además, se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando esté consignado en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra.
6. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

[5]         El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.

[6]         BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. El convenio arbitral en el Decreto Legislativo 1071. Página 89. Ius Et Praxis No. 44, 2013.

[7]         Bernando M. Cremades, “El Proceso Arbitral en los negocios internacionales”, en: Themis Revista de Derecho, No 11, Lima, 1988.

[8]         PALAZÓN GARRIDO, María Luisa. “El Principio de Separabilidad o Autonomía del Acuerdo Arbitral” En: https://digibug.ugr.es/bitstream/handle/10481/71179/Preprint_El%20principio%20de%20separabilidad%20o%20autonomi%CC%81a%20del%20acuerdo%20arbitral.pdf?sequence=1&isAllowed=y

[9]         BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. El convenio arbitral en el Decreto Legislativo 1071. Página 93. Ius Et Praxis No. 44, 2013.

[10]        “El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.”

[11] “El tribunal arbitral es competente para conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cualesquiera cuestiones conexas y accesorias a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, así como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conducción y desarrollo de las mismas.”

[12]          “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.”

[14]        UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings.  Traducido de: “This [procedural flexibility] is useful in that it enables the arbitral tribunal to take decisions on the organization of proceedings that take into account the circumstances of the case, the expectations of the parties and of the members of the arbitral tribunal, and the need for a just and cost-efficient resolution of the dispute”.

[15]        Iñiguez, Eduardo. “De la flexibilidad y otros demonios (o lo que implica y no implica la flexibilidad en el arbitraje)” En: https://enfoquederecho.com/2019/11/13/de-la-flexibilidad-y-otros-demonios-o-lo-que-implica-y-no-implica-la-flexibilidad-en-el-arbitraje/