Identificación de la Institución Arbitral
1.INTRODUCCION
El 24 de junio de 2024 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Ley 32069, Ley General de Contrataciones Públicas que establece el marco normativo para efectivizar la contratación oportuna de bienes, servicios y obras, así como regular, la participación de los actores involucrados en el proceso de contratación pública; y, el 22 de enero de 2025 se publicó, en la edición extraordinaria del diario oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo N° 009-2025-EF que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 32069.
Conforme a las disposiciones complementarias de la Ley Nº 32069, esta entrará en vigencia a los noventa (90) días calendario, contados a partir del día siguiente de la publicación del Reglamento. En ese sentido, tanto la Ley Nº 32069 (salvo algunas disposiciones[1]) como el Reglamento entrarán en vigencia el 23 de abril de 2025.
Como antecedente, en la exposición de motivos del proyecto de Reglamento de la Ley Nº 32069[2], el legislador reconoce que en la actualidad existen diversos centros de arbitraje y centros de administración de juntas de prevensión y resolución de disputas que no cumplen con los requisitos para brindar un servicio eficiente e idóneo. Agrega, con relación al arbitraje de emergencia que existe una “proliferación de centros de arbitraje que se crean para efectos de dictar medidas cautelares”, por lo que resulta necesario que la figura del arbitraje de emergencia deba “estar debidamente pactada en el convenio arbitral y la competencia de los centros de arbitrajes tenga que ser la establecida en los contratos”. En ese contexto, genero éstas líneas para identificar cuál es el trato que el legislador ha previsto en la Ley Nº 32069 y el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2025-EF, al fijar las reglas aplicables al arbitraje, particularmente, en lo referido a identificar en el convenio arbitral, la institución que administrará el arbitraje y el arbitraje de emergencia.
2. IDENTIFICACIÓN DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL
El 21 de diciembre de 2024, se publicó en el diario oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo Nº 278-2024-EF que, entre otros extremos, dispuso modificar, el artículo 226 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, estableciendo que la institución arbitral es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista de instituciones arbitrales que haya propuesto la Entidad en los documentos del procedimiento de selección o para la suscripción del contrato.
El mismo dispositivo legal, también dispuso incorporar el numeral 4 en el artículo 226, estableciendo que en aquellos casos en donde no se ha incluido el convenio arbitral o no se ha determinado la institución arbitral en el contrato, pese a correspoder, la institución arbitral es elegida de la lista de instituciones arbitrales que proponga la parte que requiera iniciar el arbitraje o, en su defecto, acuerde con la contraparte una institución arbitral distinta, en el plazo de 03 días hábiles contados a partir de la comunicación de dicha propuesta. Y, en caso de falta de acuerdo, la institución arbitral sería elegida de la mencionada lista por la Entidad de manera definitiva.
Ambas disposiciones contenidas en el artículo 226 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, impactan significativamente sobre la oportunidad en que las partes debían determinar la institución arbitral que administre el procedimiento arbitral. Antes de la modificación, el arbitraje era iniciado ante cualquier institución arbitral, entre otros supuestos, cuando en el convenio no se había designado a la institución arbitral determinada. Hoy, con la modificación del artículo 226, el centro de arbitraje es determinado al pactarse el convenio arbitral.
Ahora, en el artículo 84 de la Ley Nº 32069, se establece, además de que el arbitraje al que se refiere es de derecho, nacional o internacional y que se desarrolla en idioma español, también que puede ser ad hoc en los casos en los que el monto de la controversia no supere las diez UIT e, institucional, en todos los demás casos, señalando que el convenio arbitral puede identificar la institución que administra el arbitraje.
Como se advierte, siguiendo la línea trazada en la vigente norma en contratación pública, ahora, en la Ley Nº 32069, también se establece que el gran número de arbitrajes se desarrolle ante un centro de arbitraje, por revelar ventajas vinculadas, por ejemplo, a la previa determinación de las reglas que conduzcan las actuaciones arbitrales, los costos en función de tarifarios y gastos arbitrales, el respaldo institucional y permanente en el tiempo, experiencia y especialización, nómina de árbitros calificados, entre otros.
Sin embargo, lo relevante a destacar es que el artículo 84 de la Ley Nº 32069, al establecer que en el convenio arbitral se puede identificar la institución arbitral que administrará el arbitraje, contiene una redacción que sigue arrastrando un aspecto que ya venía siendo muy discutido como una de las razones de la proliferación de los centros de arbitraje que no cumplen estándares de eficiencia e idoneidad; redacción que había sido erradicada con el Decreto Supremo Nº 278-2024-EF que, entre otros extremos, dispuso modificar el artículo 226 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Así, el artículo 84 de la Ley Nº 32069, al establecer que el convenio “puede identificar la institución que administrará el arbitraje”, posibilita que, surgida la controversia, la parte que requiera iniciar el arbitraje, recurra ante cualquier centro de arbitraje en caso no se haya previamente identificado el centro, tal como lo establecía el artículo 226 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, antes de su modificación dispuesta por el Decreto Supremo Nº 278-2024-EF. En ese contexto, el artículo 84 de Ley Nº 32069, al establecer que en el convenio arbitral se puede identificar la institución arbitral que administrará el arbitraje, no es compatible con lo dispuesto en el numeral 332.1 del artículo 332 del Reglamento que entrará en vigencia, en tanto que en éste se ha establecido que el convenio arbitral forma parte del contrato, como una cláusula de este, en el cual se identifica a la institución arbitral bajo cuyas reglas rigen el procedimiento arbitral, el cual debe contar con inscripción vigente en el REGAJU[3].
Entonces, en relación con el contenido del artículo 84 de la Ley Nº 32069, es conveniente que se modifique a fin de que su redacción sea compatible con lo dispuesto en el numeral 332.1 del artículo 322 del Reglamento, a fin de que no quede duda alguna que la oportunidad que tienen las partes para determinar la institución arbitral que administrará el procedimiento arbitral es al pactarse el convenio arbitral, tal como se ha previsto en el Reglamento vigente (numeral 1, 2 y 4 del artículo 226). No hacerlo, abona que siga cuestionándose que la parte que requiera iniciar el arbitraje, recurra ante cualquier centro de arbitraje, alejándose, en algunos casos, de los estándares éticos con los cuales debe conducirse un proceso arbitral. A la fecha, hay varios registros de la cuestionada actuación de algunos centros de arbitraje, prueba de ello es que este asunto haya sido abordado en la exposición de motivos del Reglamento que entrará próximamente en vigencia.
Ahora, que el artículo 84 de la Ley Nº 32069, no obligue a las partes a encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral en particular, no solo alimenta el debate sobre si resulta ser la razón de la proliferación de los centros de arbitraje que no guardan los estándares de eficiencia e idoneidad, sino que no resulta compatible, tampoco, con el contenido del artículo 343 del Reglamento que entrará en vigente que establece que solo procede el arbitraje de emergencia en controversias relacionadas a contratación pública, cuando en el convenio arbitral se señale expresamente y siempre que este arbitraje sea conocido por la misma institución arbitral en la que se debe tramitar el arbitraje definitivo.
Entonces, si como advertimos, el artículo 343 del Reglamento, establece que el arbitraje de emergencia iniciará solo ante el centro de arbitraje que haya sido pactado en el convenido arbitral, resulta incompatible que, bajo la redacción del artículo 84 de la Ley, al pactarse el convenio arbitral, no se identifique la institución arbitral. Lo que podría ocurrir con la aplicación del artículo 84 de la Ley Nº 32069, es que en los casos en los que no se haya pactado en el convenio arbitral, la institución arbitral que administre el procedimiento arbitral, la parte que requiera iniciar el arbitraje de emergencia no pueda gatillar su inicio, aun cuando se haya previsto su utilización. O, lo que es más grave, seguirá ocurriendo que centros de arbitraje no competentes, bajo la conveniente razón de que no puede impedirse o limitarse el derecho de defensa de la parte, sigan acogiendo solicitudes de árbitro de emergencia, sin que hayan sido designadas en el convenio arbitral.
En ese contexto, resulta necesario tomar atención de lo desarrollado líneas arriba, no solo porque debemos contar con normas cuyas disposiciones en materia de arbitraje en contratación pública sean compatibles sino, también, con el fin de evitar situaciones no definidas que sigan alimentando la intervención de centros de arbitraje carentes de competencia.
3. BIBLIOGRAFÍA
[1] Ley Nº 32069. VIGÉSIMA NOVENA. Vigencia de la ley La presente norma entra en vigor a los noventa días calendario contados a partir del día siguiente a la publicación de su reglamento, excepto la décima tercera, décima sexta, décima novena y vigésima octava disposiciones complementarias fi nales, así como la única disposición complementaria modifi catoria, que entran en vigor a partir del día siguiente de la publicación de la presente ley en el diario ofi cial El Peruano.
[2] Con fecha 17 de setiembre de 2024, se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Ministerial N° 285-2024-EF/54 por la cual se dispuso la publicación del proyecto de Reglamento de la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, así como su Exposición de Motivos en la sede digital del Ministerio de Economía y Finanzas.
[3] Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de Administración de Juntas de Prevención y Resolución de Disputas
