Desafíos Jurídicos en el CIADI: ¿Es viable reclamar indemnización por lucro cesante en proyectos en etapas iniciales?
Árbitro en el Centro de Arbitraje CCL.
La respuesta a la pregunta planteada, a partir de mi experiencia en casos en los que he participado defendiendo al Estado, es que en principio pareciera que esto no es factible.
Baso mi respuesta en lo resuelto por los Tribunales en los casos Bear Creek Mining Corporation (caso Bear Creek)v. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/14/21) [1] y Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi S.A. y Corporación América S.A. (caso Kuntur Wasi)v. República del Perú (Caso CIADI No. ARB/18/27) [2]
En el caso Bear Creek esta empresa era titular de diversas concesiones las cuales se encontraban en zona de frontera y constituían el Proyecto Santa Ana. En el contexto de protestas extremas en la región de Puno, el Ministerio de Energía y Minas revocó la autorización que ésta obtuvo para adquirir las concesiones antes referidas, lo que fue considerado por el Tribunal Arbitral como una expropiación indirecta.
El Tribunal resolvió que la indemnización por esta expropiación indirecta debía establecerse en función al valor justo de mercado (VJM) entendido este como:
“el precio, expresado en términos equivalentes de efectivo, al que intercambiaría un bien entre un vendedor y comprador hipotéticos, dispuestos y aptos, en una transacción de libre competencia en un mercado abierto sin restricciones, ambos sin estar obligados a vender o comprar y con conocimiento razonable de los hechos relevantes” (párrafo 595 del Laudo)
El Tribunal consideró que la demandante no había aportado pruebas suficientes de que un comprador hipotético del Proyecto Santa Ana habría podido obtener la licencia social para proceder con el proyecto, considerando al efecto la magnitud de la oposición de la población al mismo. Asimismo, consideró que el proyecto se encontraba aún en una etapa inicial y que no había recibido muchas de las aprobaciones gubernamentales y permisos ambientales que se requerían, por lo que era poco probable que el proyecto pudiera ejecutarse y finalmente operar.
En ese contexto el Tribunal resolvió que no era posible calcular la indemnización “por vía de referencia a la rentabilidad potencial prevista del Proyecto” añadiendo que el “Proyecto siguió siendo demasiado especulativo e incierto como para poder emplear dicho método.” El Tribunal concluyó que más bien esta debía ser calculada en base a las sumas realmente invertidas por la demandante, que para efectos de ese caso sería el VJM de la inversión expropiada (párrafo 604 del Laudo).
En el caso Kuntur Wasi esta empresa era titular de una concesión para construir y operar un aeropuerto, concesión que fue resuelta de forma unilateral por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones invocando razones de interés público en base a una cláusula contractual.
El Tribunal estimó que no se había justificado adecuadamente las razones de interés público invocadas para resolver el contrato, sin embargo, también concluyó que el Ministerio no había actuado con dolo o con culpa inexcusable. El Tribunal validó la resolución del contrato realizada por Kuntur Wasi por incumplimiento del concedente y estableció que correspondía fijar una indemnización al efecto.
En la medida que se habían acumulado en ese proceso reclamos bajo el contrato y bajo el tratado bilateral de inversiones celebrado entre Perú y Argentina el Tribunal hizo análisis diferenciados para cada uno de estos reclamos.
En el caso del reclamo contractual el Tribunal estimó la indemnización debía establecerse considerando las disposiciones del contrato de concesión en lugar de aplicar las normas generales de responsabilidad civil previstas en el Código Civil, siendo que estas disposiciones contractuales no habilitaban el reclamo por lucro cesante (“damages upon termination should be governed by the provisions of the Concession Contract, which were negotiated and agreed by the Parties, rather than generally applicable provisions of Peruvian Law) [3]
Para el caso del reclamo bajo el tratado el Tribunal decidió que también debía establecer la indemnización en base a los costos incurridos por esta, sin considerar lucro cesante por que no existía suficiente evidencia de que Kuntur Wasi hubiera podido culminar la ejecución del aeropuerto, que el proyecto hubiera operado y que lo hubiera hecho por todo el término de la concesión.
Al igual que en el caso Bear Creek el Tribunal consideró que el proyecto aún se encontraba en una etapa muy preliminar, la construcción no había comenzado, el financiamiento aún no había sido aprobado y menos se había obtenido lo que hacía que su potencial rentabilidad sea muy especulativa.
El Tribunal consideró que sólo cuando se hubiese aprobado y obtenido el financiamiento y se hubiese concluido la construcción el aeropuerto y este hubiese estado en capacidad de operar se podría considerar su rentabilidad. El Tribunal recalcó que sólo cuando estos pasos se hubiesen completado se podría considerar una proyección de ingresos a considerar para efectos indemnizatorios (Not only did the (financial) scheme needed to be determined, but the financing for the construction phase needed to be secured based on the subsidy scheme ultimately adopted, and construction had to be completed before the airport could become operational. Only once all of those steps occurred would there be an income stream from the Project to take into account.) [4]
Como se ve, en los casos de proyectos que aún se encuentran en una etapa preliminar es poco probable que un reclamo por lucro cesante pueda tener éxito, porque entre otras razones, en esta etapa la rentabilidad del proyecto es aún muy incierta al estar sujeta a un número muy grande de contingencias, siendo estas contingencias de diversa naturaleza.
Debo precisar que el análisis precedente está referido a derechos otorgados efectivamente por el Estado (concesiones mineras y concesión aeroportuaria) y no a la expectativa de que se podría haber obtenido un derecho, caso para el cuál aplican también otras consideraciones que harían que el éxito de cualquier reclamo sea incluso más improbable. La explicación de esas razones excede el propósito de esta nota.
Bibliografía:
[1] Laudo disponible en: https://icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail?CaseNo=ARB/18/27
[2] Decisión en Jurisdicción, responsabilidad, ciertos aspectos del quantum e instrucciones sobre quantum (La Decisión del Tribunal) disponible en: https://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C7311/DS19005_En.pdf
En la medida que aún no se expide el Laudo final se hace la salvedad que esta decisión puede ser aún materia de un procedimiento de anulación bajo las reglas del CIADI junto con el Laudo definitivo.
[3] Párrafo 910 de la Decisión del Tribunal
[4] Párrafo 933 de la Decisión del Tribunal
