¿Por qué el Perú es tan demandado ante el CIADI?

El Perú tienen una participación muy activa ante el CIADI, teniendo a la fecha 44 casos, de los cuales 22 se encuentran pendientes y 22 concluidos.[1] Cada uno de estos arbitrajes de inversión versa sobre controversias distintas involucrando diversos sectores, tales como minería, hidrocarburos, infraestructura, banca, concesiones viales, concesiones eléctricas, concesiones portuarias, telecomunicaciones, entre otros. Por lo tanto, no es el resultado de una política general expropiatoria como fue el caso de Venezuela durante el gobierno del Presidente Hugo Chávez o una grave crisis financiera como lo sucedido en su momento en la Argentina en el 2001. Por ello, cada uno de los arbitrajes CIADI contra el Perú pueden ser muy diferentes e involucrando muy diversas conductas del Estado Peruano.

[1] Se está incluyendo el arbitraje CIADI de República de Perú c. Caraveli Cotaruse Transmisora de Energía, Caso CIADI No. ARB/13/24, el cual se descontinuó por acuerdo de partes poco tiempo después, al celebrar ambas partes un acuerdo integral.

Luego de Argentina (59 casos, muchos de los cuales ya se encuentran concluidos y habiendo actualmente solo 8 casos pendientes) y Venezuela (55 casos de los cuales 18 se encuentran pendientes) el Perú es actualmente el tercer país más demandado ante el CIADI en Sudamérica y uno de los que tiene la mayor cantidad de casos a nivel mundial. Incluso en el año 2021 de acuerdo a las estadísticas del CIADI, el Perú fue el Estado más demandado a nivel mundial.

Ante esta realidad, la lógica pregunta que uno se hace es, ¿por qué el Perú es tan demandado ante el CIADI? Ello sin considerar que el Perú tiene además 5 arbitrajes de inversión (4 pendientes y 1 concluido) bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, administrados bajo la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya.

Una primera razón viene a ser la gran cantidad de tratados de protección a las inversiones que ha celebrado el Perú, tanto en cuanto a Tratados Bilaterales de Inversión (de primera y segunda generación que suman 33 en vigencia) como diversos Tratados de Libre Comercio con Capítulos de Inversión, siendo el más reciente de estos el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (conformado por Australia, Brunéi Darussalam, Canadá, Chile, Japón, Malasia, México, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam). Todos estos tratados representan canales para que un inversionista nacional de un Estado Parte pueda demandar al Perú, siempre que se cumplen los requisitos jurisdiccionales de ratione personae, ratione materiae y ratione temporis.

Una segunda razón, es que, a diferencia de otros países de la región, la mayoría de los Contratos de Concesión en el Perú contienen cláusulas para ir arbitraje CIADI cuando se llega a cierto umbral sobre el monto en controversia, habiendo el Estado Peruano considerado expresamente a la empresa concesionaria local como nacional de otro Estado Contratante del Convenio CIADI por estar sometido a control extranjero. Ello ha generado un aumento significativo en el número de casos ante el CIADI contra el Perú, como también una serie de cláusulas arbitrales patológicas cuando el Contrato de Concesión lo ha celebrado un Gobierno Local o Regional, los cuales no pueden ser demandados directamente ante el CIADI.[2] Es así, que a la fecha de los 44 casos que tiene el Perú entre pendientes y concluidos, 15 de ellos son meramente contractuales, en donde el derecho aplicable no es el derecho internacional público y derecho de las inversiones, sino el derecho peruano. Estos casos contractuales han estado vinculados principalmente con Contratos de Concesión (11), con Contratos de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos (Upland Oil and Gas y Pluspetrol Corporation). Adicionalmente, 2 arbitrajes se basaron en Convenios de Estabilidad Jurídica (los casos Aguaytía Energy y Duke Energy).

[2] Al día de hoy, solamente Perupetro S.A. puede ser demanda directamente ante el CIADI, en base al consentimiento dado por el Perú.

Una tercera razón, se debe al periodo de inestabilidad política en que ha estado envuelto el Perú en los últimos años, con los diversos cambios de gobierno y sus diversos ministerios, lo cual generó en algunos casos la toma de decisiones poco acertadas, siendo un elemento adicional para la generación de controversias de inversión contra el Estado Peruano.

Una cuarta razón y no menos relevante, se debe a que el periodo de Trato Directo previo al arbitraje internacional previsto en el contrato o tratado de protección a las inversiones, no es usado por las partes para buscar alguna solución amistosa a la controversia. Todo lo contrario, estos periodos de Trato Directo suelen ser usados simplemente por las partes para cumplir con una formalidad de admisibilidad y así poder iniciar luego un arbitraje de inversión. De esta manera, se pierde una valiosa oportunidad de que tanto el Estado como el inversionista extranjero se sienten a conversar y buscar una manera alternativa de encontrar una solución a una controversia existente. Incluso durante este periodo de Trato Directo las partes de manera voluntaria (cuando consideren que hay una posibilidad) podrían intentar un proceso de mediación bajo las nuevas Reglas de Mediación CIADI del 2022, u otras reglas disponibles. Por ello, los funcionarios públicos a cargo de estos casos, como son los miembros de la Comisión Especial bajo la Ley No. 28933 – Ley del Sistema de Coordinación y Repuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión – junto con la entidad estatal involucrada, deberían tomar la decisión de usar esta fase previa de Trato Directo, como una manera de conversar con el inversionista extranjero y buscar una salida a la controversia mediante una solución favorable para ambas partes, por supuesto cuando sea posible.

Si bien el Perú ha tenido muy buenos resultados en muchos de los arbitrajes de inversión CIADI que ha enfrentado (recientemente el Perú ha logrado resultados favorables en los arbitrajes Worth Capital Holdings 27 LLC, en donde el arbitraje fue descontinuado y en Latam Hydro y otros, en donde el Tribunal desestimó los reclamos de los demandantes), ¿seguirá el Perú teniendo la buena racha de resultados en arbitrajes de inversión o la balanza se empieza a inclinar hacia el otro lado?[3]

[3] Ver Diario Gestión, ¿Seguirá el Perú teniendo la buena racha de resultados en arbitrajes de inversión o la balanza se empieza a inclinar hacia el otro lado?, 9 de febrero de 2023, disponible en el siguiente enlace: https://blogs.gestion.pe/agenda-legal/2023/02/seguira-el-peru-teniendo-la-buena-racha-de-resultados-en-arbitrajes-de-inversion-o-la-balanza-se-empieza-a-inclinar-hacia-el-otro-lado.html

El hecho es que las cosas ya no son color de rosa, habiendo el Perú perdido a la fecha del presente artículo 8 arbitrajes CIADI: de manera parcial en una controversia vinculada con un Convenio de Estabilidad Jurídica (Duke Energy); con una inversión en el sector pesquero (Tza Yap Shum); con una inversión minera (Bear Creek Mining); con una concesión de un metro subterráneo (Metro de Lima Línea 2 – primer arbitraje en donde se ha emitido un Laudo Parcial); con una concesión vial (Autopista del Norte), pero habiendo recibido el Inversionista solamente el 5% de lo reclamado; con una inversión en bonos de la reforma agraria (Grammercy Funds Management y otros); con una concesión aeroportuaria (Sociedad Aeroportuaria Kuntur Wasi y otros) en donde se ha emitido un Laudo Parcial; y con una concesión eléctrica (IC Power Ltd. y otros). Solo el tiempo dirá hacia donde se inclina la balanza.